【内容提要】我国《档案法》第16条有关集体所有和个人所有档案不得倒卖牟利、严禁卖给或赠送给外国人及《会计档案管理办法》第18条关于我国境内所有单位的会计档案不得携带出境的规定，既有悖企业档案的资产属性和价值规律，又在执法司法中难以认定。企业档案转让营利及受让主体的规制，从严格向放松转变，有利于促进企业档案的流转，提升其利用价值。
    【关 键 词】企业档案/转让营利/受让主体/档案法/放松规制
　　
　　2001年，国际标准ISO15489.1《档案管理通则》首次正式提出档案的资产属性概念，档案的资产属性和自身价值从此受到人们的关注。企业档案是企业在生产、经营及管理等各项活动中形成的对国家、社会和企业有保存和利用价值的各种形式的历史记录，是企业资产的重要组成部分。企业档案作为企业的知识资产和信息资源已被我国《企业档案工作规范》所确认。随着市场经济建设的推进、现代企业制度的建构和企业并购的国际化，探讨企业档案的资产属性和利用价值，对盘活企业资产，促进企业档案的流转，具有重要的理论与现实意义。

　　一、对企业档案转让营利及受让主体的严格规制

　　(一)严格规制转让营利有悖企业档案的资产属性

　　企业档案流转是指企业档案在不同的市场主体间的流动。企业档案的有效流转有利于提升其利用价值，而转让成为流转的主要方式，需要遵循价值规律和市场法则。我国《档案法》第16条中有关集体所有和个人所有档案严禁倒卖牟利之规定，主要考量了档案转让时主体在主观上是否以营利为目的，而对客观上是否造成转让营利的结果在所不问。按照现行《档案法》以档案的所有制形式为分类标准，档案分为国家所有、集体所有和个人所有。企业档案因企业的所有者不同，也存在上述相应的三种分类。以企业档案为例，集体所有和个人所有档案严禁倒卖牟利之规定，指向的是国有企业档案以外的企业档案。企业档案作为企业资产的重要组成部分，大都随有形资产流转。按照市场经济和价值规律的要求，企业资产流转时转让主体和受让主体主观上以追求营利为目的，并无归责理由，符合资本增值原理。即使是国有企业档案，除涉及国家军事、政治、经济秘密和国家安全外，转让营利也有利于实现国有资产保值增值。根据《档案法实施办法》第18条规定：“属于国家所有的档案，任何组织和个人都不得出卖。国有企业事业单位因资产转让需要转让有关档案的，按照国家有关规定办理”。可见，如果严格规制转让营利，有悖企业档案的资产属性。

　　(二)严格规制受让主体制约企业档案的有效流转

　　受让主体违法将导致合同无效。《档案法》第16条规定，严禁将集体所有和个人所有档案卖给或赠送给外国人；《档案法实施办法》第17条规定，严禁向外国人和外国组织出卖或者赠送集体所有和个人所有档案。上述规定的立法本意，包含了集体所有和个人所有的企业档案，受让主体不能是外国人。如果违背该条规定，将集体所有和个人所有的企业档案卖给或赠送给外国人，根据《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定”，将导致合同无效。那么，就会因“违反法律、行政法规的强制性规定”，导致合同无效。

　　《档案法》第16条中对“外国人”的界定不清，造成无法可依和社会不公并存。按照自然人的国籍，可将人分为本国人、外国人和无国籍人。按照立法本意，集体所有和个人所有档案严禁卖给或赠送给外国人，应当包括无国籍人。但是，受让主体违法导致合同无效，其前提是违反法律、行政法规的强制性规定。如果卖给或赠送给无国籍人，因缺乏法律、行政法规的强制性规定，而不能被法院或仲裁机构确认无效，违反了社会公平原则。

　　(三)严格规制受让主体与WTO国民待遇原则形成紧张关系

　　《档案法》第16条有关集体所有和个人所有档案严禁卖给或赠送给外国人的规定，与WTO国民待遇原则形成紧张关系。根据我国“国内法”即《档案法》，企业档案的受让主体是本国人；无国籍人作为受让主体无法律依据；外国人作为受让主体违背了法律的强制性规定。而按照WTO国民待遇原则，对外国的货物、服务及知识产权应给予与本国国民同等的对待。如《关税及贸易总协定》(GATT)1994第3条、《服务贸易总协定》(GATS)第17条及《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)第3条，都规定了国民待遇原则。我国自2001年加入世界贸易组织后，已对《商标法》《专利法》及《对外贸易法》中与WTO规则相冲突的部分适时地进行了修正。可见，《档案法》的修正是时代的必然。

　　(四)严格规制下的执法、司法困惑

　　会计档案不得携带出境导致的执法困惑。《会计档案管理办法》第18条关于我国境内所有单位的会计档案不得携带出境的规定，因档案信息化即运用现代信息技术对档案信息资源进行处置、管理和提供利用，使电子会计档案携带出境的取证难度加大，查处非常困难。外商独资企业、外国企业及其在华分支机构的会计档案不得携带出境，涉及限制其所有权、限制的正当性和会计档案的保管主体及保管成本负担问题，导致执法困惑。

　　企业档案转让时主体的主观营利目的难以认定导致的司法困惑。企业档案具有的资产属性日益得到人们认同，但是缺乏价值评估体系，使企业档案转让前后的价值确定缺乏客观评判标准。另外，企业档案(如有关的工程、技术档案)随同企业的有形资产一并转让，企业档案价值的独立性就会被忽略，或者被潜在化于有形资产的价值中，势必增加对主观营利目的认定的难度。

　　二、企业档案转让营利及放松受让主体规制的正当性

　　(一)企业档案的资产属性和私人企业档案的私人性

　　企业档案一般经历形成、保存、利用和销毁环节，其制作成本、商业秘密及知识产权是企业档案的核心价值所在。企业档案是企业生产经营活动必不可少的条件，通过发挥一定的功能，如技术档案为企业外购设备的使用、维修和改进提供技术上的支持；会计档案为企业记录、核算生产经营成本，优化经营决策起到重要作用。企业档案的资产属性是客观存在的，不会因缺乏价值评估体系而受影响。企业档案的资产属性，使得放松规制具有正当性。

　　私人企业档案的私人性，即私人企业档案为私人所有的属性。私人企业档案，是企业在私法领域形成、为企业出资人所有的，因为法人所有并不是最终的所有权形式。这与国有企业档案的国家所有相对应。当前，我国正从适当干预向谨慎干预转变，市场能够解决的领域政府一般不再干预，即使是需要政府干预的也需要考量干预的正当性和界限。可见，私人企业档案的私人性，使得放松规制具有正当性，也具有可行性。

　　(二)企业档案的依附性与相对独立性

　　企业档案的核心信息资产，如会计档案、工程档案和技术档案，具有依附性与相对独立性。一方面，这些档案作为记载、反映企业生产经营活动的记录，依附于企业的工程、设备等有形物质；另一方面，企业档案可以与有形物质相分离而独立存在和转让。如设备随着物理磨损而折旧，企业档案却可能并不因此而贬值；企业产品或服务的销售记录，并不因企业破产或终止而价值为零。相反，竞争企业通过转让获得该销售记录，可以迅速扩大客户群，为企业创造效益，提升企业档案的有用性。

　　(三)市场经济和法治实践的需要

　　企业性质需要对企业档案放松规制。营利是企业性质的要求，一般体现在公司章程中。企业通过生产经营活动，向市场提供适销的产品和服务，并努力实现成本最小化或利润最大化。如果对企业档案转让营利进行限制，势必阻碍企业档案的流转，增加企业的运营成本，不利于盘活企业资产。

　　市场经济呼唤对企业档案放松规制。市场法则要求企业向市场提供的产品和服务反映价值规律，平等交换和公平竞争。无论是纸质或电子版的企业档案，企业都付出了制作和保管成本，投入了社会必要劳动，有一定的价值，特别是诸如房地产档案等包含商业秘密的企业档案，其财产营利性特征比较明显。

　　法治实践需要对企业档案放松规制。据商务部召开的反垄断工作专题新闻发布会材料，截至2010年6月底，商务部一共立案受理了140多件并购申请，其中90％的案件已经审结。在审结案件中，95％的案件无条件审查通过，5起案件因为可能损害市场竞争而被附加了限制性条件，只有美国可口可乐公司并购中国汇源公司案被禁止。随着企业并购的国际化，企业档案不仅在并购中起到原始凭证作用，也为并购企业开拓产品或服务市场发挥了重要作用。WTO国民待遇原则，要求企业档案受让主体无歧视。此外，企业档案不得倒卖牟利和会计档案不得携带出境之规定，造成了执法、司法困惑。可见，法治实践使得放松企业档案的转让规制具有正当性。

　　因此，企业档案转让营利具有可行性、必要性，对受让主体一律限制缺乏正当性，需要从严格规制向放松规制转变，完善《档案法》的相关规定。

　　三、对企业档案转让营利及受让主体放松规制的立法建议

　　1.放松规制的立法模式

　　任何制度都是一定历史时期的产物。当前，企业的合并、分立或转让已成为我国经济发展的一种重要方式。因此，企业档案的转让成为常态。《档案法》中关于集体所有和个人所有的档案，严禁倒卖牟利，严禁卖给或者赠送给外国人的规定，以及《会计档案管理办法》第18条关于我国境内所有单位的会计档案不得携带出境的规定，有必要适时修正。

　　我国是成文法传统和思维定式的国家，在法的制定、变更或废止上，应由立法机关按照立法权限和程序在相关法律中对相关条文进行修正。

　　2.放松规制的立法建议

　　建议将《档案法》第16条关于集体所有和个人所有档案不得倒卖牟利、严禁卖给或赠送给外国人之规定，修订为“集体所有和个人所有档案不得倒卖牟利、严禁卖给或赠送给外国人、无国籍人或外国组织，但是在不违背社会公共利益情况下，企业档案可以依法转让营利”。《会计档案管理办法》第18条关于我国境内所有单位的会计档案不得携带出境的规定，修订为“我国境内所有单位的会计档案不得携带出境，但是外商独资企业、外国企业及其在华机构，五年内无会计档案不良记录和债权债务纠纷，经省、自治区、直辖市人民政府档案行政管理部门审查批准，其会计档案复制件可以携带、运输或者邮寄出境。”

　　当前，企业档案转让营利和受让主体问题日益受到人们的关注。在《档案法》中明确其转让营利、受让主体和携带出境的规则，保护企业档案的正常流转，不仅有利于对企业档案的科学管理，也有利于鼓励市场主体创造更多的社会财富。